行政首长出庭应诉制的规制

张玉明

摘要：行政首长出庭应诉制实施由来已久，但效果不佳。特别是与新《司法解释》第129条存在的冲突，是一个亟待解决的问题。对此，应正本清源，明确司法解释效力，并矫正其错误的立法思想，扩大指导性案例、典型案例的数量，并建议将新《行政法》第三条第三款限缩，使其只规范重大公共利益、社会影响等特殊场合，这样既可以解决效力冲突，又能名正言顺。

关键词：行政首长出庭应诉 效力冲突 规制

中圖分类号：D925 ?文献标识码：A ?文章编号：1009-5349（2019）06-0050-02

一、概述

2015年新行政诉讼法规定的行政首长出庭应诉实行以来，各级法院以此为契机，大力提高行政机关负责人出庭应诉率。2016年8月，最高院印发《关于行政诉讼应诉若干问题的通知》，明确行政机关负责人应当出庭的应诉情形。2018年2月7日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称“司法解释”）又历史性地专门细化了行政机关出庭应诉，其中特别详细地规定行政机关负责人应当出庭的应诉情形。由此，可以看出行政首长出庭应诉已经逐步完善，笔者遂予以思考，提出问题和建议。

二、问题与建议

我国新修订《行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”此法条第一次规定行政机关负责人出庭应诉制度，将其定位为基本原则，可看出行政机关负责人出庭只是原则性规定，不出庭委托他人亦可。在行政法中，“应当”一词往往表现的是强制性规范，带有指令、命令的色彩，而在刑法中此词通常带有必须的内涵。对此，“应当”二字在本法中的宣示性意义极为明显。究其主要原因在于，我国的“应当”是具有例外性的义务性规范，这与没有例外的“必须”存在显著区别，而这一区别恰恰使得行政首长出庭制成为原则性规定，由于没有限定应出庭案件的范围，导致这一原则的实践效果并不理想，也并未真正解决行政首长出庭应诉率低的问题，上海三中院《行政诉讼白皮书》显示，2016年该院受理市政府已经市级机关受诉或应诉级别的二审案件 909 件，虽上升 49.02%，但三年来行政首长出庭应诉率仍维持在11%左右。①可见，此条的宣示意义浓厚，并没有强制其出庭的约束力，显得形同虚设。

我国解释第129条第1款规定，涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件以及人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件，被诉行政机关负责人应当出庭。此条与《行政诉讼法》第三条第三款之规定相比，的确非常清晰地限定并缩小了行政首长出庭应诉的情形。虽然限定明确范围对司法实务具有重大的指导价值，但是出现了问题：该解释规定是否顺理成章限缩行政机关负责人出庭应诉的范围？

新《行政诉讼法》已经明确规定行政机关负责人应当出庭作证，说明对所有案件原则上都应当出庭，而该解释则肆意改变案件范围：重大公共利益、社会高度关注、可能引发群体性案件及人民法院书面建议其出庭的案件。这就有最高院所作司法解释抵触并僭越全国人民代表大会所制定的法律的嫌疑。

司法解释本来的意义应该是各级法院在审理特定案件中，对于法律适用过程中存在疑义的问题进行的解释。其通常体现在法官判决的智慧中，其主要关注个案中具体法律问题的运用，这种个案式的解释理路，在国际上也受到多数国家的认可。但在我国司法解释却主要是指最高人民法院和最高人民检察院依据法律的规定所享有的，对于在审判和检察工作中就具体适用法律问题所做的规范性解释，其主要作用于解决法律冲突、填补立法空白，并赋予其普遍的法律效力，使其以一般性规定，适应社会的发展。不难看出，其实我国与西方相比，我国的司法解释变味了，变得抽象了，所以学者为了区分之，称我国为抽象司法解释。在我国司法解释的路上，不断迎合长期立法思维“宜粗不宜细”，而导致一个怪象，就是司法解释的滥用，导致近些年来出台司法解释甚至有的比法律条文数量还多。究其本质，立法机关授予最高法院制定司法解释的权力，却未规定司法解释的效力，由此引发一系列法律规范效力冲突问题。如今司法解释染上了病态的“解释依赖症”，因此，对司法解释的效力确定可谓刻不容缓。

笔者认为应明确其效力位阶，利用《立法法》明确强调禁止和僭越立法权，即不得与法律等高位阶法相冲突，还原司法解释个案指导的本真。对此也提出几点建议：

（1）适当限制最高院的抽象司法解释的膨胀。笔者认为司法解释的数量不断扩张，甚至不断僭越立法权，这本身就是一个乱象。而一个国家立法要想令法典化国家刮目相看，重要的是本身法律的精细，而不是司法解释的事后过多弥补。这是值得反思的。因此，要想真正建成经得起历史考验的法治国家，依靠的是更多精细法律，更少的司法解释。

（2）适度提高指导性案例、典型案例的广度与深度。笔者认为，既然司法解释总是在个案中提取，其核心是典型个案。如果试图以司法解释为主导会导致法官的判案往往倾向于解释。纵观西方法典国家法官判案，在寻找渊源时，通常是先制定法，再指导案例。因此，提供典型个案的质量和数量，特别放开高级法院、中级法院的指导案例选取权，更显得尤为重要，也更适合司法实务的现实需要。

（3）矫正我国立法长期存在的错误思想，使之精细化。以民法为例，受“宜粗不宜细”“原则性立法”思想影响最深。比如《婚姻法》只有五十一条，但其司法解释却一而再、再而三地补充，导致婚姻法司法解释比《婚姻法》还多;又比如最近的《民法总则》几乎是《民法通则》的翻版。

具体到行政法第三条第三款和解释第一百二十九条第一款上，如何更好地协调该解释与法律的冲突呢？笔者认为，将“应当”所谓的原则性予以具体化，也即将新《行政法》第三条第三款规定为“涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件以及人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”。这样既可解决冲突，又能名正言顺。

三、结语

对行政首长出庭应诉制规制问题，结合司法解释第129条的反思与思考，引出司法解释的效力冲突问题，让司法解释回归法律，并提出逐步减少最高院抽象司法解释、提高指导性、参考性案例的质量及矫正我国立法的错误思想等措施。尚有待思考，也值得商榷，旨在推动法制事业发展。

注释：

①余东明.告官要见官 出庭要出声 上海“民告官”行政首长出庭现状调查[N].法制日报，2017-07-21：6.

参考文献：

[1] 章志远.行政诉讼中的行政首长出庭应诉制度研究[J].法学杂志，2013（3）.

[2] 徐凤.我国法院司法解释制度的反思与完善[J].法学杂志，2016（5）.

[3]吴小同.行政机关负责人出庭应诉制的反思与重塑——基于《行政诉讼法》第三条第三款的解释[J].福建行政学院学报，2017（4）.

责任编辑：孙瑶

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