网络环境中侵犯著作权行为法律规制的民刑衔接

发布时间:2021-03-01 阅读数:333

张欣瑞

摘要：进入信息时代之后，发生在网络环境中的侵犯著作权案件与日俱增，且侵权表现形式随着技术的发展而愈发复杂，对现有的著作权保护体系提出了挑战。由于产生了立法代差，我国历次民刑立法对著作权的保护都存在着不一致的地方，这种不一致依然存在于现行的法律体系当中，导致了民刑衔接不协调的问题。法秩序统一性原则视角下看待民刑衔接问题时，应注重实质统一。

关键词：侵犯著作权罪信息网络传播复制发行法秩序统一

中图分类号：D923.41 D924 ?文献标识码：A ?文章编号：1009-5349（2019）06-0042-03

在“第四次工业革命”带來的信息网络技术冲击之下，日益增多的著作权侵权行为发生在网络环境中，侵权手段和表现形式的复杂性与多样性也随着技术的提高而不断增加。

面对这样的挑战，现有法律体系中，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）对著作权的民事保护与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对著作权的刑事保护之间产生了一些衔接问题。这些衔接问题可以概括成以下三个方面：首先，《刑法》中涉及侵犯著作权犯罪的条文仅有第217条和218条两条，“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”两个罪名划定的犯罪圈窄于《著作权法》规定的著作权侵权行为类型。其次，从2004年两高联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（一）》）开始，一系列的刑事司法解释中“复制发行”行为都被扩张解释为包括通过信息网络向公众传播作品的行为，导致作为保障法的刑法与作为前置法的知识产权法之间，对“复制发行”这一核心概念出现了不同的理解与定义。最后，民事审判对是否构成著作权侵权行为侧重于考虑构成要件的符合与否，刑事审判对侵犯著作权罪的犯罪构成倾向于从法益侵犯和社会危害性的角度出发，责任认定标准不一致。

面对这些问题，下文将立足于现有法律体系，梳理有分歧的学说观点，提供网络环境中侵犯著作权行为的民刑法律规制融洽衔接的理论路径。

一、著作权保护民刑衔接不协调的历史原因

“目前著作权法和刑法关于侵犯著作权犯罪规定的不一致，源自于我国历次不同立法对著作权保护的不衔接。”①

我国民法对著作权的保护，始于1990年的《著作权法》，其中规定了著作权及侵犯著作权的民事责任的。2001年修订的《著作权法》中，第47条以列举的方式明确规定了侵犯著作权的八种行为，而且以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述形式，对刑事责任作出了提示性规定，内容与现行《著作权法》第48条的规定一致。2001年的《著作权法》还对信息网络传播行为作出了规定。2010年《著作权法》的修订，涉及著作权侵权行为的法条内容没有变化，仅仅是条文的顺序有了小幅调整。对于信息网络传播权的内容则进行了细化。

我国对著作权的刑事保护，始于1994的一个单行刑法——《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《决定》）。《决定》第1条规定了情节严重时应当追究刑事责任的四种行为：复制发行未经著作权人许可的作品;侵犯他人专有的图书出版权;未经权利人许可复制发行录音录像;侵犯美术作品署名权。1997年《刑法》吸收了上述规定的表述，在第217条对侵犯著作权罪作出了规定，内容与《决定》的第1条完全一致。

分析以上立法的历史演变，我们可以看出《刑法》对侵犯著作权犯罪的规定仍处在20世纪工业时代，预设的打击对象还是以印刷技术为核心的著作权犯罪行为。而《著作权法》对于著作权的保护则已经进入了21世纪的信息时代，对于信息网络传播行为进行了规定。为了弥补这种立法“代沟”带来的衔接问题，2004年两高联合出台的《解释（一）》规定“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应认定为刑法第二百一十七条规定的复制发行行为”。2007年两高又出台了后续的《解释（二）》，其中第2条明确指出“复制发行包含复制、发行或者既复制又发行的行为”。在此基础上，2011年两高和公安部联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》》规定：“发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”这些司法解释虽然为司法实务中，打击互联网环境下的侵犯著作权犯罪提供了依据，但在理论上一直遭到知识产权学界主流观点的批评与反对。②司法解释在什么样的程度上可以代替《刑法》立法且先不讨论，单单是从2011年至今的八年时间中，信息网络技术又有了飞速的发展，面对新出现的深度链接、云共享、破坏技术保护措施等行为，如果想纳入犯罪圈之内，“发行”的概念似乎需要新一轮的扩张。

二、民法、刑法对“发行”概念理解的分歧

在民法范畴，发行权与信息网络传播权是泾渭分明的两个概念。首先，从概念的源起来分析，《著作权法》关于发行权和信息网络传播权的定义是从《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《版权条约》）中移植过来的，该条约对两种权利作出了区分。《版权条约》中将发行权界定为：“文学和艺术作品的作者应专有的，通过销售或其他所有权转让形式，向公众提供其作品原件或复制品的权利”。同时《版权条约》也设置了向公众传播权（我国《著作权法》中的信息网络传播权与其类似）“文学和艺术作品的作者应享有专权，以授权将其作品通过有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。其次，从《著作权法》的体系及章节排列来看，发行权和信息网络传播权并列属于著作财产权的权属之一，不存在交叉的可能。最后，从通说的发行权构成要件分析，向公众提供作品的原件或者复制件，其原件必然应是首次被固定在有形物质载体上而形成，复制也就是“作品+有形物质载体”的转移过程，信息网络传播并不能使公众获得作品原件或有形复制件，该行为当然不应属于著作权法意义上的发行行为，两种权利各有不同的边界，控制不同的行为，理应属于不包容不冲突的不同权利。

在刑法领域，2004年、2007年和2011年出台的三个司法解释，一脉相承的思路是对“复制发行”做扩张解释，使得“信息网络传播行为”概念成为“复制发行”概念的一个子集。目前的最大争议在于，在我国《著作权法》没有明文规定的情况下，关于发行权的定义是否应明确限定于有形载体的流通？如果答案是否定的，那么无疑信息网络传播行为和发行之间存在着交叉和竞合的可能，这就为刑法的扩张解释留有了空间。

虽然世界上多数国家都采用欧盟模式，也就是发行权仅用来规制作品有形复制件的传播。但美国立法与司法采用的却是另一种模式，即扩张既有“发行权”的适用范围，把信息网络传播行为纳入“发行权”的范围内。《美国版权法》第106 条列举了版權人的专有权，其中发行权的内容是“以销售或其他转让所有权的方式或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品”③。该规定并没有像《德国著作权法》那样明确指出发行权的客体仅限于有形载体。“美国在制定1976年版权法时，充分考虑了已经产生的大众传播技术和有可能在近期产生的传播技术，制定了一些具有很强的弹性和前瞻性的条款，为包容新的传播技术留下了一定的余地，与此相适应，美国也就可以利用既有的复制权、发行权、表演权和展览权，应对数字技术和网络技术的挑战，而不必规定像公众传播权一类的概念。”④有刑法学者指出，“在网络环境下，发行的对象要素和行为要素都有必要扩张解释。作为发行对象的原件或复制件，不限于作品的有形载体，也包括作品的电子载体;发行的方式也不限于出售或者赠与，应包括出租、展销、网络传播等。”⑤

三、法秩序统一原则指导下侵犯著作权法律规制的民刑协调

法秩序统一原则要求保持一国法秩序的统一性，“是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中不存在矛盾。法域之间也不应作出相互矛盾、冲突的解释。”⑥

《著作权法》中对发行行为的界定是“以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”，由此可以明确著作权法上的发行行为仅包括出售原件、出售复制件、赠与原件、赠与复制件四种。但司法实践中，有诸多的新类型犯罪行为，比如依附型游戏外挂、销售软件序列号、上传盗版影视资源等，明显不属于上述发行行为，却都依据《刑法》第二百一十七条或二百一十八条，认定成“复制发行”行为，最终定罪处罚。这样就造成了对于“复制发行”这一概念，民事与刑事的认定无法衔接起来，不具有协调性。面对这种衔接的不协调，进行调整的思维有两种。

其一，在刑事领域对“复制发行”进行扩张性解释。这种扩张性解释也是我国当前立法与司法实践中的做法，比如两高出台的《关于侵犯知识产权犯罪的司法解释（一）》第十一条规定，“通过信息网络向公众传播作品，视为复制发行”。在上海市法院判决的几起侵犯知识产权犯罪案件中，也将修改客户端实时数据、销售软件序列号的行为扩张解释为复制发行行为。

其二，认为“复制发行”不应该超出著作权领域的概念，应当对刑法进行修订，增设罪名。主要理由是，侵犯知识产权犯罪应当是侵犯知识产权的升格形态，因此一定要符合知识产权侵权的构成要件。通过信息网络传播作品给公众的行为，并没有侵犯发行权，侵犯的是信息网络传播权。同样，修改客户端的实时数据、销售软件序列号的行为，也没有侵犯发行权，而是破坏技术措施的情形。我国应立法增设侵犯信息网络传播权、破坏技术措施的相关罪名。而在没有这些罪名之前，对于相应的侵权行为，即使是对社会有害的，也应该只追究行为人的民事责任，不应追究刑事责任。

本文认为采取第一种调整思维更为恰当。首先，应当坦然承认，我国的知识产权法已经进入了网络时代，刑法却依然停留在印刷时代。但一国的刑法应当保持稳定性，在可以进行恰当法律解释的情况下，不应频繁修订刑法来应对层出不穷的新类型行为。从现有司法解释来看，刑法相关概念的适用范围在网络时代得到了扩张，包括行为方式、对象、行为场所等概念的扩张。其次，对于法秩序的统一，应当追求的是实质上的统一，而不是概念上的严格对应。尽管发行行为和信息网络传播行为，在知识产权法领域是两个并列的行为，但知识产权法对侵犯发行权和信息网络权的行为均进行了否定性评价。在这样的情况下，将刑法217条规定的“复制发行”扩张解释为包括在网络上传播作品，实质上与前置法保护的法益范围是一致的;相反，若认为刑法217条的“复制发行”不包括在网上传播作品的行为，则会导致知识产权法上规定的侵犯信息网络传播权的行为，明明与侵犯发行权的行为具有同等社会危害性，在刑法上却不能同样的定罪入刑。最后，目前对于复制发行的扩张解释并没有超出一般国民的心理预期。从普通公众的常识来看，在网络上进行“复制粘贴转发”就是一种复制原内容后又重新发布的行为，知识产权法上“复制权”“发行权”“信息网络权”于他们而言是一种专业性的词汇。刑法对“复制发行”的扩张解释虽然超出民法的概念内涵，但并没有超出“复制发行”这个词汇的可能含义，因此可以指导社会公众的行为，充分发挥刑法一般预防的功能，提升一般公民的著作权保护意识，威慑潜在的侵犯著作权犯罪者。

四、结语

综上所述，为了更全方位地保护著作权，现有法律体系下对复制发行进行扩张解释是可以接受的。但若以长远的目光来看，这么做也许仅仅是一种权宜之策。回顾科技发展史，网络技术的爆炸式发展往往超出立法者的预期，1997年的刑法217条、218条仅列举了寥寥几种侵犯著作权的行为是无可厚非的。如今20多年过去了，尽管现在还可以运用客观目的解释的方法对原有的词汇进行扩张解释，但也应当注意对一个词语的解释总是有其极限的。在罪刑法定的原则指导下，司法解释永远不能代替刑法的作用。例如因贩卖软件的注册序列号或破解工具而被追究刑事责任案件，有的法院把将“破坏技术措施”的行为认定为“复制发行”行为的一种，进而判处销售软件注册序列号或破解工具的人成立侵犯著作权罪⑦，这种过度的扩张解释有违背罪刑法定原则之嫌。可以预见到，越来越多的新兴著作权侵权方式，会不断挑战刑法对“复制发行”扩张解释之极限。下次修订刑法时，建议刑法对相关罪名的打击同样应进入信息时代，增设行为模式或设置兜底条款，充分发挥预见性，为未来留有余地。

注释：

① 罗曦.论著作权刑事保护范围——基于《著作权法》与《刑法》的比较分析[J].知识产权，2014（10）：50-56.

②王迁.论著作权意义上的“发行”——兼评两高对《刑法》“复制发行”的两次司法解释[J].知识产权，2008（1）：65-71.孙万怀.慎始如终的民刑推演——网络服务提供行为的传播性质[J].政法论坛，2015（1）：105.

③十二国著作权法[M].翻译组译.北京：清华大学出版社，2011：729.

④李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2015：415-416.

⑤欧阳本祺.论网络环境下著作权侵权的刑事归责——以网络服务提供者的刑事责任为中心[J].法学家，2018（3）：195-196.

⑥王昭武.法秩序统一性视野下违法判断的相对性[J].中外法学，2015（1）：173.

参考文献：

[1]谢焱.“以营利为目的”在网络著作权案件中的刑法适用[J].东方法学，2017（4）： 93-100.

[2]霍文良，冯兆蕙.侵犯著作权罪之复制发行的司法认定[J].知识产权，2017（10）：53-58.

[3]邓智娟.深度链接行为的刑法应对[D].新疆大学，2017.

[4]陳志鑫.“双层社会”背景下侵犯著作权罪定罪量刑标准新构——基于306份刑事判决书的实证分析[J].政治与法律，2015（11）：30-37.