行政行为轻微瑕疵的常见类型

杜梅俐

摘要：行政行为一经作出即产生特殊的效力，实践中，部分行政行为在实体上或程序上存在瑕疵，我国的行政程序法尚未出台，轻微瑕疵行政行为的相关问题在学理层面、立法层面以及司法实践中的应对都不够系统、全面。行政行为的轻微瑕疵包括程序轻微瑕疵和实体轻微瑕疵，程序轻微瑕疵自2015年《行政诉讼法》就纳入了确认违法判决的适用范围，显示出了对程序瑕疵零容忍的态度，但司法实践中对程序轻微瑕疵的具体适用仍表现出不一致。直到2018年，新《行政诉讼法司法解释》对程序轻微瑕疵作出限制性解释，更加强调程序合法性的地位，使程序轻微瑕疵绝处逢生，更不涉及瑕疵治愈问题。实体瑕疵的命运却与程序轻微截然不同，说明理由不完善、登记轻微瑕疵、技术性瑕疵、前行政行为的瑕疵等情形，并不少见，司法机关大多认可实体轻微瑕疵存在治愈的可能。本文主要将行政行为实体上存在轻微瑕疵并予以治愈的案件进行归纳、整理。

关键词：行政行为轻微瑕疵 实体轻微瑕疵 瑕疵治愈

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2019）08-0051-03

一、行政行为的效力

行政行为的效力理论是行政法领域的核心问题之一，但却是国内外行政法学界最具争议的问题之一，德国法治国下行政行为存续力理论中对实质存续力的内涵仍有争议，而我国从2000年才开始对行政行为效力理论进行较为深入的研究，以叶必丰、章志远、李琦和赵宏等学者作为代表，介绍了德国、日本、我国台湾地区的行政效力理论，并为我国的行政效力理论的建设提供理论基础。

行政行为不同于民事行为，具有某些特殊的效力，即使这些效力的名称和概念存在差异，这一行政行为将对作出行政行为的机关、其他行政机关、行政相对人和司法机关产生特殊影响。本节并不拘泥于相关术语的运用，只求体现出行政行为对不同主体产生出的特殊效力。

对作出行政机关本身而言，行政行为作出后，行政相对人享有救济的权利，此时行政机关可能随时改变其行政行为；但当行政相对人复议和诉讼期限经过后，在法治国理论、法的安定性原则和信赖保护原则的要求下①、在行政法的基础的要求下②、在“司法裁判说”“意思表示参与说”的要求下③，原则上行政部门的行政行为的有效性将存续下去。但是，与司法程序相比，行政行为的程序缺乏严格的程序和限制，行政行为的有效性并不是绝对的。如果行政机关有正当理由，仍可以变更，并可以作出新的行政行为。德国对行政机关废除权有例外规定，是源于行政特性，即行政程序强调弹性、效率与合目的性的考虑，行政机关并非像法院一样处于客观超然的第三人地位④，这些因素使其正确性和公信力无法与司法裁判相提并论，如果绝对限制行政机关的废除权是得不偿失的。按照上文叶必丰教授提出的“公共利益和个人利益说”（即行政法基础），如果行政行为的确定力是绝对的，行政相对人的个人利益必须完全服从于行政机关作出行政行为的公共利益，民主和法治将难以运行。目前我国主要规定了撤销、变更行政行为或确认行政行为违法的法定情形。⑤

二、行政行为瑕疵的治愈

（一）理论基础

瑕疵行政行为的法律后果不能一刀切，一律撤销、变更或确认无效。实践中，一些行政行为在实体上或者程序上或多或少存在瑕疵，我国的行政程序法也尚未出台，对瑕疵行政行为的治愈在学理的研究、立法的规定和司法实践中的应对都不够系统、全面。

德国对瑕疵行政行为在立法上规定了转换和补正两种补救方式；日本通过判例确认了治愈和转换制度。前几年一般认为，德国使用的补正和日本的治愈与我国的补正制度相同。但随着司法实践的发展，从若干司法判决来看，最高人民法院逐渐形成了通过撤销、补正、改变原行政行为、确认违法等方式治愈瑕疵的内在逻辑，“通过补正的方式治愈瑕疵”受到最高人民法院的青睐。所以本文主要采用“行政行为瑕疵的治愈”这一说法。

（二）法律基础

1990年通过的《行政诉讼法》第五十一条（现六十二条）⑥就表明行政机关有改变自身所作的已经生效的具体行政行为的可能性。但是，行政机关改变原有行政行为的条件、程序、方式和法律后果等问题，尚无法律作出明确具体的规定。

2000年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条⑦首次规定以确认判决代替撤销判决，旨在体现法律效果与社会效果的平衡。此处的补救措施，主要是采取一些措施，使被行政行为具有合法性而不丧失效力。⑧虽然没有提及“行政行为瑕疵的补正”“行政行为瑕疵的治愈”，但本质上属于通过“补救”的方式对违法行政行为进行治愈。

2015年实施的《行政诉讼法》第七十四条规定了“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”适用确认违法判决，排斥适用撤销判决。并在七十六条将上述规定“确认违法判决+补救”从司法解释上升为法律，在立法层面明确了确认之诉的新类型。

我国在立法层面未直接规定行政行为的治愈，但上述立法、司法解释已经蕴含着其深意。

三、行政行为瑕疵治愈的常见类型

（一）程序轻微瑕疵绝处逢生

2014年行政诉讼法修订后，其中第七十四条正式将程序轻微违法纳入确认违法的适用范围，这意味着程序轻微瑕疵的行政行为不再撤销。根据新法，行政行为程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响的，将由法院判决确认违法，不作撤销处理。至此之后，对“程序轻微瑕疵”和“對原告权利不产生实质影响”仍需进一步解释。

直至《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第九十六条对“程序轻微违法”详细列举了两种， 并规定了兜底条款。该《解释》实施至今，共有27个案例引用了第九十六条。不乏“确认被告郑州市公安局嵩山路分局办理原告张海如被打一案的处理期限违法”“因送达程序存在瑕疵，确认行政行为违法”“财政部未履行复核程序，作出除没收违法所得决定以外的其余决定程序轻微违法，但不撤销该部分处罚”之类的判决结果。程序是法律的生命，随着依法行政原则、程序合法性原则的要求，程序合法性问题之于行政行为的重要性，犹如法律之于国家。社会各界对程序瑕疵的容忍度逐渐降为零，从立法上的确认违法判决和撤销判决，到司法实践的限缩解释，程序瑕疵难以有其立足之地，对其进行治愈的可能性更是微乎其微。

（二）实体轻微瑕疵治愈大放异彩

本文通过分析最高人民法院、高级人民法院与“行政行为瑕疵治愈”和“行政行为补正”相关案件的行政判决书和裁定书，对司法实践中的瑕疵情形归纳汇总，总结出几种常见类型。

近年来，涉及行政行为实体上瑕疵的行政案件逐渐增加。实体上的瑕疵主要是指行政行为内容上的瑕疵，影响行为实质正当性，具体表现为法律上、方法上、事实上的瑕疵。⑨此种划分仅为德国法上的概念，与我国司法实践有所差异，所以笔者并未采用此中划分方法，而是通过分析最高人民法院、高级人民法院与“行政行为瑕疵治愈”和“行政行为补正”相关案件的行政判决书和裁定书，对司法实践中的瑕疵情形归纳汇总，总结出几种常见类型。

1.说明理由不规范

说明理由制度⑩作为行政程序的重要制度之一，对约束行政机关的行政行为、保护公民的知情权具有重要意义。说明理由制度要求向相对人传递的信息主要包括事实依据、法律依据以及裁量时所考虑的政策、公益等因素。姜明安教授主要对不说明理由的行政行为效力和说明理由错误的行政行为效力进行了深入分析，以上两种都存在“事后阐明理由，治愈理由不全或理由错误的瑕疵”。11

说明理由的要求在信息公开制度中更是说见不鲜。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第二十一条第二款规定了属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由。该规定属于法定说明理由，根据字面解释，行政机关只要告知行政相对人理由即可，并未要求说明理由的范围、程度等。但根据目的解释和体系解释，为保障相对人的知情权，行政机关应当尽可能在更大范围内、更高的程度上告知相对人不予公开的理由，如说明理由内容含糊、内容不完整、前后矛盾，未能作出具体解释，视为不合法的行政行为。但很遗憾，我国立法并未明确事后阐明理由能够治愈行政行为的瑕疵。但从司法实践看，答案是肯定的，不仅可以在行政程序中补充说明，还可在行政诉讼过程中补充说明。

在熊宗强与宜昌市伍家岗区人民政府信息公开案件中，熊宗强向伍家岗区政府申请公开“征收熊宗强白沙路房屋前的社会稳定风险评估报告”，伍家岗区政府根据主管部门的意见决定不予公开，履行其职责并无不当，也在告知书恰当引用了相关法条。但是，最高人民法院的主张往往会加强行政机关的说明责任。12中，最高人民法院认定行政机关说明理由的存在瑕疵，可以在之后的行政程序中补充说明，也可以在行政诉讼过程中补充说明，为了达到行政相对人知悉的效果，仅撤销该行政行为没有实际价值。伍家岗区政府在一审期间补充提交了伍家岗区政法委员会的回复，应当视为对说明理由的瑕疵进行了治愈。

2.登记瑕疵行政行为

行政登记是一种较为常见的具体行政行为，广泛存在于我国社会生活中，是指行政机关依据相关法律对相关事实或者关系进行确认的行为，如不动产登记、婚姻登记、土地登记等。由于行政登记的法律性质存在行政许可说、行政确认说、法律属性多元说、独立行为模式说，导致行政登记瑕疵问题存在极大的不确定性。实践中，登记机关或是相对人对登记的相关信息缺乏准确判断，导致行政登记行为具有较大的随意性，瑕疵登记案件并不罕见。

最高人民法院的公报案例——海南省定安县国有土地使用权收回案中，县政府为城东公司颁发《国有土地使用证》时，未按照《土地登记规则》载明土地用途，之后又以此为由撤销其《固有土地使用证》，最高人民法院不予认可。登记机关或者颁证机关对相关信息的登记具有法定职责，在土地登记中若没有载明土地用途，并不会对行政相对人的权利产生实质影响，并未一定要撤销，可以采取补正的方式使瑕疵治愈。

3.前行政行为存在瑕疵

行政行为违法性继承的问题，存在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中。数个行政行为彼此相互关联，前行政行为中存在违法性瑕疵，该违法性瑕疵由后行政行为所继承，即称为“违法性的继承”。13指导案例88号中，最高人民法院认定1996年的行政许可行为与1999年的行政许可行为之间存在承继和连接关系。与之相对应的概念是“违法性截断”，前行政行为的违法性仅停留在其行为本身的阶段，不影响后行政行为的效力。

在“继承”与“截断”之间，还存在一种现象，前行政行为虽然存在违法性瑕疵，但经过后行政行为的补正，已经得到治愈，前行政行为的违法性瑕疵导致的后果已经消除，不构成违法性继承问题。

前行政行为存在瑕疵，后行政行为进行了补救，对前行政行为的瑕疵进行了治愈。最高人民法院再审案件——郴州饭垄堆矿业有限公司案，一审法院肯定了2006年颁发《采矿许可证》的行政许可行为与2011年颁发《采矿许可证》存在权利延续关系，前者是基础，后者是延续，前行政许可有效期届满后，其权利内容会被后者继承与吸收。此种认定必然导致2011年《采矿许可证》存在违法问题。最高人民法院对一审法院的上述认定仅支持仍要考虑前后两次行政许可的合法性问题，后行政许可是对前行政许可的承继和延续，但不能认为只要前行政许可存在合法性问题，就必然影响后行政许可的合法性。什么情况下可能直接影响后行政许可的合法性？本案给出了一定的认定标准：只有前行政许可存在重大明显违法或者存在显而易见的违法且无法补正的情况下，才可能直接影响到前行政许可的合法性。本案中，前行政许可存在越权情形，延续行政许可的审批主体由郴州市国土局变更为湖南省国土厅，其越权颁证的后果已经消除，不构成违法性继承。

4.行政文書中的技术性错误

行政执法文书必须由法定主体依法制作和运用，主要还是依靠国家机关工作人员来制定，并不能确保准确无误。行政文书的技术性错误，比如书写错误、语法错误、计算错误等，在实践中并不少见。若行政相对人仅因为书写错误或语法错误而主张撤销行政行为，司法机关该如何判定？

姚晓光案中，法院在对被告天水派出所作出《终止案件调查决定书》进行合法性审查时，主体适格、办案程序合法，但出具的《终止案件调查决定书》援引的法条比审批时援引的法律依据缺少了《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款第（四）项的表述，法院认定只是工作中的瑕疵，不影响被告作出《终止案件调查决定书》的合法性。上海超艺园林建设有限公司案同样是被诉行政处罚决定书存在文字打印错误，一审二审法院均认定其笔误导致的瑕疵可以通过行政机关的后续行为进行治愈。

俞水坤案中，俞水坤称被告海宁市许村镇人民政府认定其房屋为违法建筑，无事实与法律依据，违反法定程序，损害其合法权益，请求撤销该《许村镇人民政府乡村违法建筑认定书》。法院在认定海宁市许村镇人民政府行政行为程序违法的同时，对援引法条的指向不唯一为由，认定行为存在瑕疵，予以指正。14对于本案，其特殊之处在于“援引法条指向不唯一不应作为适用法律法规瑕疵予以指正”，因为适用法律法规一旦错误，应当作出撤销判决或者确认违法判决，不存在轻微瑕疵的可能性。

注释：

① 赵宏.治国下的行政行为存续力[M].北京：法律出版社，2007.

②行政法的基础是一定层次的公共利益与个人利益关系，公共利益高于个人利益。叶必丰.行政行为确定力研究[J].中国法学，1996（3）.

③林纪东.行政法[M].台湾：三民书局，1988.城仲模.行政法之基础理论[M].台湾：三民书局.

④见赵宏文，第70～72页。

⑤《行政复议法》第二十八条第三款：主要事实不清、证据不足；适用法律错误；违反法定程序；超越或者滥用职权；具体行政行为明显不当的；行政复议机关决定撤销、变更或者确定该具体行政行为违法。决定撤销或者确认违法的，可以责令重新作出具体行政行为。《行政许可法》第六十九条也规定作出了相应的规定。

⑥现行《行政诉讼法》第六十二条：人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

⑦第五十八条：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。

⑧最高人民法院.《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义[M].北京：中国城市出版社，2000.

⑨M.P.塞夫.德国行政法——普通法分析[M].周伟译.济南：山东人民出版社，2006.

⑩行政行为说明理由是指行政机关在作出对行政相对人合法权益產生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及裁量时所考虑的政策、公益等因素.姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2016.

11事后阐明理由能否治愈。不同国家有不同认定，日本判例持否定态度；德国《联邦行政程序法》第45条规定，必须说明之理由行政机关在事后已予说明的，可视为对程序上和方法上错误的更正，但这种更正必须在预审程序结束前。

12最高人民法院在判决书中提出：如果伍家岗区政府能对这一审查过程予以告知，更为符合说明理由的要求。

13朱芒.“行政行为违法性继承”的表现及其范围[J].中国法学，2010（3）.

14本案中，被告在认定书中未对涉案建筑进行定性，其援引的法条虽然包含其所陈述的未依法取得规划许可事由，但指向并不唯一，存在瑕疵。

责任编辑：孙瑶

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